Le ipotesi dove il datore di lavoro è obbligato a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso sono le seguenti :
- morte del lavoratore;
- alcuni casi particolari di dimissioni del lavoratore;
- licenziamento senza preavviso successivamente dichiarato illegittimo o licenziamento senza preavviso convertito dal giudice in licenziamento con preavviso.
In caso di morte del lavoratore, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso ai familiari di quest’ultimo. In particolare la somma deve essere ripartita tra il coniuge o parte dell’unione civile (art. 1, co. 17, L. 76/2016), i figli e, infine, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado, purché conviventi e a carico del lavoratore.
Il datore di lavoro deve ripartire l’indennità tra questi soggetti sulla base di accordi preventivi tra i medesimi, laddove non sia stato possibile trovare una soluzione condivisa, invece, il giudice provvede all’assegnazione della somma secondo i bisogni di ciascuno.
In mancanza di queste persone, l’indennità viene attribuita secondo le disposizioni testamentarie o, in difetto, secondo le disposizioni di legge regolanti la successione legittima.
Gli eventuali accordi presi con il lavoratore anteriormente al decesso sono nulli.
Il datore di lavoro, inoltre, è tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso in particolari casi di dimissioni del lavoratore:
- dimissioni per giusta causa,
- dimissioni della lavoratrice madre e del padre lavoratore (se rassegnate durante i periodi in cui è previsto il divieto di licenziamento),
- dimissioni della lavoratrice a causa di matrimonio.
Infatti:
- se il lavoratore rassegna le dimissioni per giusta causa, non solo non deve comunicare il preavviso, ma ha diritto egli stesso a percepire la relativa indennità;
- i genitori che rassegnano le dimissioni nel cd. periodo protetto hanno diritto all’indennità sostitutiva del preavviso anche nel caso in cui abbiano trovato un nuovo impiego e indipendentemente dalle motivazioni addotte per giustificare le dimissioni (indipendentemente dalla presenza di una giusta causa). Tale regime si applica alla madre che presenta le dimissioni durante il periodo che decorre dall’inizio della gravidanza fino al compimento dell’anno di età del bambino e al padre lavoratore che fruisce del congedo per paternità e si dimette durante il periodo di congedo o entro un anno di età del bambino;
- l’indennità spetta anche alla lavoratrice che rassegna le dimissioni nel periodo intercorrente tra la richiesta delle pubblicazioni del matrimonio e l’anno successivo alla celebrazione dello stesso.
Infine, la giurisprudenza ha stabilito che questa indennità debba essere riconosciuta anche in presenza di licenziamenti intimati senza preavviso che, in sede giudiziale, vengano ritenuti illegittimi o convertiti in licenziamenti in cui il preavviso doveva essere comunicato obbligatoriamente. Quest’ultima ipotesi ricorre nel caso in cui in origine sia stato intimato un licenziamento senza addurre alcuna causale giustificativa, ma successivamente il giudice abbia ritenuto che non si era in presenza di un’ipotesi in cui il datore potesse liberamente interrompere il rapporto di lavoro. E’ altresì possibile che venga riconosciuta l’indennità nel caso in cui il datore proceda a licenziare un dipendente per giusta causa, ma il giudice lo converta poi in licenziamento per giustificato motivo soggettivo.
Come si calcola l’indennità sostitutiva ?
l’indennità deve essere calcolata sulla base della retribuzione normalmente spettante al lavoratore al momento in cui la parte decide di interrompere il rapporto di lavoro e secondo il CCNL (il numero dei giorni sono stabiliti assecondo del livello e dell’anzianità).